Munzur Vadisi'nde yapımı planlanan Baraj ve Hes'lere dair olarak Danıştay'ın verdiği ilk Yürütmeyi Durdurma Kararı'nın metni:

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No: 2010/995

Davacı ve Yürütmenin

Durdurulmasını İsteyen:  

Barış Yıldırım

Moğultay Mah. İnönü Cad. aslan işhanı, K:1, No:1 TUNCELİ

Davalı: 

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu                             

Muhsin Yazıcıoğlu Cad. No:51/C Yüzüncüyıl- ANKARA

Vekili: 

Av. Zeynep Karpat Tür - Aynı adreste

Davalı Yanında Müdahil: 

Konaktepe Elektrik Üretim A.Ş.

Vekili: 

Av. H. Erdener Özelgin                                                                                                               

Cumhuriyet Cad. Gezi Apt. No:9, D:9 Beyoğlu-İSTANBUL

İstemin Özeti: 

Konaktepe Elektrik Üretim A.Ş.’ne Konaktepe Barajı-Konaktepe Hidro Elektrik Santrali (HES) I ile Konaktepe HES II için 28.01.2010 tarihinden itibaren 49 yıllığına elektrik üretimi lisansı verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 28.01.2010 tarih ve EÜ/2407-1/1586 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi Aytaç KURT'un Düşüncesi:  

Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Keziban Gülcan KAYA'nın Düşüncesi: 

Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için , 2577 sayılı İdari Yargılalama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Danıştay Nöbetçi Dairesince, Dairemizin 20.08.2010 tarih ve E:2010/995 sayılı ara karar cevabı alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, ara kararı cevabının geldiği görülmekle karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce yeniden       incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, Konaktepe Elektrik Üretim A.Ş.'ne, Konaktepe Barajı-Konaktepe HES I ile Konaktepe HES II için 28.01.2010 tarihinden itibaren 49 yıllığına elektrik üretimi lisansı verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 28.01.2010 tarih ve EÜ/2407-1/1586 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 56. maddesinin ilk iki fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir." hükmü yer almaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sununmasının Kanun'un amaçlarından biri olduğu kurala bağlanmıştır. Kanun'un 2. maddesinde; üretim faaliyeti gösterebilecek tüzel kişiler arasında özel sektör şirketlerine yer verilmiş, 3. maddesinde, "Üretim Lisansı"; mevcut ve kurulacak olan üretim tesisleri için üretim şirketlerinin elektrik enerjisi üretimi ve üretilen elektriğin satışına yönelik olarak, her bir üretim tesisi için Elektrik Piyasası Kurumu'ndan almak zorunda oldukları lisans şeklinde tanımlanmıştır. Üretim lisansının alınma usul ve esasları ise Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nde gösterilmiştir. Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, lisans başvurularının öncelikle ilgili mevzuatta öngörülen amaçlara uygunluk açısından incelenip değerlendirileceği kuralına yer verilmiştir. Yönetmeliğin sözü edilen kuralında gönderme yapılan amaçlarını 4628 sayılı Kanun'un 1. maddesinde öngörülen amaçlar olduğu açıktır.

Anayasa hükmü ile değinilen yasal ve yönetsel düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının bulunduğu; çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu Anayasa'da açıkça belirtildiğine, Çevre Kanunu ve Milli Parklar Kanunu'nda bu konuda gerekli düzenlemelere yer verildiğine ve Elektrik Piyasası Kanunu ile yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde üretilmiş elektriğin tüketicilerin kullanımına sunulması amaçlandığına göre, Elektrik - Piyasası Düzenleme Kurulu'nun bu konularda yapılan lisans başvurularını çevre mevzuatı yönünden de incelenmesi gerekmektedir.         

2873 sayılı Milli Parklar Kanunu'nun 1. maddesinde; Kanun'un amacı yurdumuzdaki milli ve milletlerarası düzeyde değerlere sahip milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ve tabiatı koruma alanlarının seçilip belirlenmesine, özellik ve karakterleri bozulmadan korunmasına geliştirilmesine ve yönetilmesine ilişkin esasları düzenlemek" olarak hükme bağlanmış 2. maddesinin (a) bendinde milli park, bilimsel ve estetik bakımından, milli ve milletlerarası ender bulunan tabii ve kültürel kaynak değerleri ile koruma, dinlenme ve turizm alanlarına sahip tabiat olarak tanımlanmıştır.

Kanun'un 4.maddesinde "Bu Kanun hükümlerine göre milli park olarak belirlenen yerlerin özellik ve nitelikleri göz önünde tutularak, koruma ve kullanma amaçlarını gerçekleştirmek üzere, kuruluş, geliştirme ve işletilmelerini kapsayan gelişme planı, ilgili bakanlıkların olumlu görüşleri ve gerektiğinde fiili katkılarıyla, Tarım ve Orman Bakanlığı'nca hazırlanır ve yürürlüğe konur." düzenlemesine yer verilmiş, "Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Verilecek izinler" başlıklı 7. maddesinde de, "Milli park veya tabiat parklarında, planlarına uygun olması şartıyla, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak her türlü plan, proje ve yatırımlara Tarım ve Orman Bakanlığı'nca izin verilebilir ve uygulamalar bu Kanun hükümlerine göre denetlenir." denilmiştir.

Kanun'un "Yasaklanan Faaliyetler" başlıklı 14. maddesinde ise; "Bu Kanun kapsamına giren yerlerde; a) Tabii ve ekolojik denge ve tabii ekosistem değeri bozulamaz.

b) Yaban hayatı tahrip edilemez.

c) Bu sahaların özelliklerinin kaybolmasına veya  değiştirilmesine sebep olan veya olabilecek her türlü müdahaleler ile toprak, su ve hava kirlenmesi ve benzeri çevre sorunları yaratacak iş ve işlemler yapılamaz.

d) Tabii dengeyi bozacak her türlü orman ürünleri üretimi, avlanma ve otlatma yapılamaz.

e) Onaylanmış planlarda belirtilen yapı ve tesisler ve Genelkurmay Başkanlığı'nca ihtiyaç duyulacak savunma sistemi için gerekli tesisler dışında kamu yararı açısından vazgeçilmez ve kesin bir zorunluluk bulunmadıkça her ne suretle olursa olsun hiçbir yapı ve tesis kurulamaz ve işletilemez veya bu alanlarda var olan yerleşim sahaları dışında iskan yapılamaz." hükmü yer almıştır.

Anılan Kanun uyarınca yürürlüğe konulan Milli Parklar Yönetmeliği'nin 5. maddesinde, bu Yönetmeliğin uygulandığı yerlerde tabii kaynakların işletilmesinin yasak olduğu, kamulaştırma ve tahsislerin ise Kanun'un 5. ve 6. maddelerine göre yapılacağı, kamu yararı açısından vazgeçilmez ve kesin bir mecburiyet doğması halinde, planda yer almayan herhangi bir yatırım projesinin uygulanmasına, projenin çevreye yapacağı tesir etüd edilerek, çevre ve kaynak koruma politikalarıyla kabul edilemez bir tezat teşkil etmeyeceğinin tespit edilmesi halinde, planda gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra Bakanlıkça izin verileceği temel ilkeler arasında sayılmış; Yönetmeliğin 21. maddesinde, "Milli park ve tabiat parklarında, planlarına uygun olması şartıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak her türlü plan, proje ve yatırımlara Bakanlıkça izin verilebileceği ve uygulamaların Kanun ve Yönetmelik  Hükümlerine göre denetleneceği belirtilmıştir.

Buna göre Milli Parklar Kanunu ve ilgili Yönetmelik uyarınca milli park sayılan yerlerde tabii kaynakların işletilmesi yasaktır. Ancak, kamu yararı açısından vazgeçilmez ve  kesin bir zorunluluk doğması durumunda ilgili Bakanlığın izin vermesi koşuluyla ayrıksı olarak bu tür yerlerde bir proje uygulanabilmektedir.         

Dosyanın incelenmesinden, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü'nün, 16.12.2008 tarihli ve 14108 sayılı yazısı ile Konaktepe I-II Barajı ve HES ile ilgili olarak, davacı ile Su Kullanım Hakkı Anlaşması yapılabileceğinin değerlendirildiğinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na (Kurum) bildirildiği, Konaktepe I-II Barajı ve HES projesinin 26.02.1998 tarihinde imzalanan "Türkiye-ABD Hükümetlerarası Ortak Bildirisi"nde yer aldığı, buna göre, 19.01.2009 tarihli ve 2949 sayılı yazı ile Tunceli İli'nde ve Munzur Vadisi Milli Park sınırları içinde kalan 207 MWm/200,79 MWe gücünde rezervuarlı Konaktepe I-II Barajı ve HES üretim tesisi için, üretim lisansı verilmesi için başvuruda bulunulduğu, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 10. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 01.10.2009 tarihli ve 2255-9 sayılı kararı ile Konaktepe I-II Barajı ve HES üretim tesisi için 49 yıl süreli üretim lisansı verilmesi uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak 02.07.2010 tarih ve E:2010/995 sayılı ara kararımızla Çevre ve Orman Bakanlığı'ndan; Konaktepe Elektrik Üretim A.Ş. tarafından yapılacak Konaktepe Barajı-Konaktepe HES I ile Konaktepe HES II için 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, Milli Parklar Yönetmeliği ve Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelik kapsamında verilen izinlere ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine, 2873 sayılı Kanun uyarınca hazırlanan Munzur Vadisi Milli Park Uzun Devreli Gelişme Planının onaylanıp onaylanmadığının sorulmasına ve bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiş, Çevre ve Orman Bakanlığı'nca verilen 17.08.2010 günlü 06556 sayılı yanıtta, Munzur Vadisi Milli Park sınırları içinde Konaktepe Barajı-Konaktepe HES I-II için anılan düzenlemeler kapsamında verilmiş izin ve yapılmış herhangi bir tahsis bulunmadığı; 1971 yılında ilan edilen Munzur Vadisi Milli Parkı'nın aynı yıl içerisinde "İnkişaf Planı"nın hazırlandığı, Milli Park Uzun Devreli Gelişme Planı revizyon işlemlerinin 16.02.2007 tarihinde Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü'nce tamamlandığı ve taslak planla ilgili birimlerden görüş alındığı, DSİ Genel Müdürlüğü'nün görüşünün henüz oluşturulamadığı bu nedenle Munzur Vadisi Milli Park Uzun Devreli Gelişme Planı'nın onaylanmadığı bildirilmiştir.

Bu kez 20.08.2010 tarih ve E:2010/995 sayılı ara kararımızla Maliye Bakanlığı'ndan; Konaktepe Elektrik Üretim A.Ş. tarafından yapılacak Konaktepe Barajı-Konaktepe HES I ile Konaktepe HES II için 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu ve Milli Parklar Yönetmeliği kapsamında verilen izinlere ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiş. Maliye Bakanlığı'nın 27.09.2010 tarihli 032817 sayılı yanıtında, söz konusu proje için herhangi bir tahsis yapılmadığı ifade edilmiştir.

Yine, üretim lisansı sahibi şirket ile su kullanım hakkı imzalayan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne de 2873 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliği uyarınca herhangi bir izin verilmediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Bu durumda, milli park niteliğini taşıyan "Munzur Vadisi"nde su kaynaklarının kullanımı ve işletilmesi, Milli Parklar Kanunu ve ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca, ancak, "kamu yararı açısından vazgeçilmez ve kesin bir zorunluluk" koşullarının gerçekleştiğinin ilgili Bakanlıkça ortaya konulmasına bağlıdır. Dolayısıyla milli park sınırları içerisinde kalan dava konusu HES projelerine üretim lisansı verilebilmesi için, öncelikle yukarıda belirtilen koşulların yerine getirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda dava konusu işlem, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde öngörülen amaçlarla uyumlu olmadığı gibi 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu ve ilgili Yönetmelik hükümlerine de aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27.maddesinde öngörülen koşullar gerçekleştiğinden dava konusu Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 28.01.2010 tarih ve EÜ/2407-1/1586 sayılı kararının yürütmesinin durdurulmasına, 11.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Faruk ÖZTÜRK

Üye Ali ÖZTÜRK

Üye Turan KARAKAYA

Üye Zümrüt ÖDEM

Üye Gürsel MEKİK